角谷法律事務所

　新聞やニュース等で報道される無戸籍問題、これは、出生時に出生届が出されず、戸籍が作成されていない方に関わる問題です。

 

　民法第７７２条には、嫡出推定という規定があります。

　これは、婚姻中の夫婦において、婚姻成立から２００日経過後、又は、婚姻解消（離婚）後３００日以内に生まれた子は、その夫婦の婚姻中に懐胎したものと推定するとした制度です。

　この条文に従って、市役所は生まれた子の戸籍の処理をし、子どもは嫡出推定される夫の戸籍に入籍されます。

 

　ところが、離婚成立前から事実上前夫とは別居状態で、婚姻の実態がなく、別の男性との同居生活の中でこの男性の子を懐胎し、出産した場合があるとしましょう。

　この場合、子どもには、実の父親が別にあるにも関わらず、前夫の嫡出推定を受けてしまいます。

　そして、母親が生まれた子どもの出生届をすると、前夫の戸籍に、前夫の子どもと記載された戸籍が作成されてしまいます。

 

　通常、このような事態が生じるのは、母親が前夫からＤＶを受けて避難していたとか、前夫に対する不義理の手前、申し訳ない意識を持っている場合が多く、母親は、子どもが、そのまま前夫の戸籍に記載されてしまうことを望みません。

　このため、当該母親は、止む無く、出生の届出をできず、その子どもは無戸籍のまま成育されていくことになるのです。

 

 

 

 

無戸籍のままだと

 

　無戸籍ということでも、行政上のサービスを得るための方策は幾つか尽くされていますが、いろいろと不便なことが多い上、戸籍がなければ、成人して婚姻しようにも自らの家族の戸籍を作成することが出来ません。

　無戸籍であるばかりに、いらぬ偏見の目で見られたり、自己のアイデンティティーに自信が持てないということもあります。

　無戸籍の子ども自身に何ら責められるところがないにも関わらず、このような境遇に置かれることは望ましくなく、無戸籍問題解消をすべく、手段が設けられています。

 

どういった手続を取るのか

 

　原則的には、実の親でない前夫の嫡出推定を否定しなければならないため、「親子関係不存在の調停・審判」を、前夫を相手方として家庭裁判所に申立する方法が取られます。

　無戸籍者が未成年であれば、その母親が法定代理人として、成人していれば、無戸籍者が当事者として自ら、申立する形になります。

 

　しかしながら、上述したとおり、前夫のＤＶから避難していた等、母親が前夫との関わりを避けていて、前夫を相手方とするのが困難な場合、実の父親を相手とした「認知の調停・審判」の申立を行うという方法を取ることもあります（「先回り認知」などと言われます。）。

 

資力に難あれば、法テラスのご利用も

 

　法的には取れる方策があり、無戸籍を解消したいとしても、経済的に難しいのではないかと一歩踏み出せない方もいらっしゃるかと思います。

　こういう方の場合、法テラスが利用可能であれば、法テラスを利用して無戸籍解消の手続を取られることも可能です。

 

　弁護士に依頼する費用は法テラスが立替してくれ、立替費用については、月々分割（最低５０００円）で引落返済する形が取れます。

　また、相談料についても、法テラスが援助してくれますので、依頼する前の相談において、相談料の費用負担はございません。

 

　結婚をしている男女が、いざ離婚をしようとした場合、当事者同士の話合（協議）、家庭裁判所での調停、同裁判所での訴訟といったステップがあるのは、ガイドページで紹介したところです。

 

　このうち、協議離婚や調停離婚は、お互いの合意があれば、離婚に至る事情に関係なく、離婚を成立できます。

 

　では、訴訟に至った場合、裁判所はなにに基づき離婚を認めるのかとなると、民法における５つの離婚原因のいずれに当てはまるのかどうかという考えを経ています。

 

　民法第７７０条第１項では、夫婦の一方が離婚の訴えを提起できる場合として、次の場合を掲げています。

　これらの要件に該当しない限り、離婚を認める判決をしないということになります。

 

　一 配偶者に不貞な行為があったとき

　二 配偶者から悪意で遺棄されたとき

　三 配偶者の生死が三年以上明らかでないとき

　四 配偶者が強度の精神病にかかり、回復の見込みがないとき

　五 その他婚姻を継続し難い重大な事由があるとき

 

　一号の不貞行為は、説明するまでもないと思います。

 

　二号の悪意の遺棄とは、民法第７５２条の同居・協力義務を履行しないことになります。

　遺棄という言葉からすると経済的に相手を困窮させる必要がありそうですが、実際に困窮に至らせるまでは求められていません。

 

　三号は三年以上の生死不明です。

　長期間行方不明となると離婚が認められるのも当然でしょう。

　生死不明の場合に、別に想起されるのは、民法第３０条の失踪宣告という制度です。

　この場合は、通常７年（普通失踪）で認められるのですが、失踪宣告による婚姻の終了は、離婚と異なり、相手方が亡くなった扱いとなるので、相続が発生します。

 

　四号は、回復の見込のない重度の精神病となります。

　回復の見込がないとは、相当の期間、治療を継続しても、それでも回復の見込が立たないというもので、一定の治療期間が持たれることが前提です。

　とは言え、病になるということは、当事者に責任のないことが多く、上記の要件が満たされることで直ちに離婚を認めるわけではありません。

　最高裁までいった事例では、精神病の当事者の将来の生活の目処、看病していた一方の生活状況や努力等諸事情を総合考慮して離成立の可否を判断しています。

 

　五号は、婚姻を継続し難い重大な事由です。

　上記一号～四号に該当しないケースは、この五号にあてはまるかどうかとなります。

　離婚に至るまでの夫婦間の経緯や事情を総合的に検討して、裁判所が可否を判断します。

　ある意味、抽象的な要件なので、裁判所の裁量の余地が大きくなります。

 

　職業柄、離婚の相談をお聞きすることがありますが、離婚を考える理由として多いのは、不貞行為、性格の不一致、相手からの精神的又は肉体的暴力、子どもに対する問題のある対応、金銭にルーズであること等です。

　不貞行為は、離婚原因として明示されていますが、それ以外の事情は五号に当てはまるかどうかという説明にならざるを得ません。

　そして、五号にあたるかどうかは、上記事由に止まらず、別居していた期間、夫婦間の同居中のやり取り等々、あらゆる夫婦関係・婚姻生活の情報を抽出して、離婚の主張をしていくことが中心となります。

 

　実はこの主張内容は、慰謝料請求の可否やその額を判断するにあたっても重複する要素となりますので、双方の主張が激しく対立することがよく起こります。

　

　夫婦が離婚を決めるとして、実際に離婚がまとまるまで、幾つかの条件の合意が前提となることも多々あります。

　最たるものは、子どもの親権であり、子どもの親権者を決めなければ、離婚届を提出できません。

　もちろん、養育費、財産分与、慰謝料、年金分割など、諸条件の合意ができなければ、離婚しないというスタンスも十分あり得ます。

 

　ところで、夫婦が離婚の話合となる場合、夫婦関係が事実上、破たんしており、一方当事者が実家に帰ったり、別の居住地を定めたりして、別居に至っていることも多く見かけられます。

 

　同居して、仲睦まじかったころは、夫婦の収入に格差があっても、収入の多い一方が、収入の少ない一方のために、生活費等の支出をしてくれ、双方の生活は成り立っていたでしょう。

　ところが、婚姻関係が破綻し別居となると、収入の乏しい当事者は、経済的に大変苦しい状況におかれます。

　この問題を解決するのが本稿のテーマの婚姻費用分担義務です。

 

　民法の婚姻に関する規定（第７５２条）は、婚姻している夫婦の協力義務を定めていますが、これは、収入のある一方が少ない当事者に対し、生活を保持（収入のある当事者の生活を保持するのと同程度の生活の保持）するのに、必要な生活費を負担することも、この協力義務に含めています。

　そして、民法第７６０条で、「夫婦は、その資産、収入その他一切の事情を考慮して、婚姻から生ずる費用を分担する。」としています。

　こういった規定から、離婚成立前までの段階においても、別居中の夫婦に関し、収入の多い当事者が、収入の少ない当事者に婚姻費用（生活保持に必要な費用）を支払う義務（婚姻費用分担義務）というものが法律上認められることになるのです。

 

　多くの事例では、収入が少ないのは妻側が多く、子どもも一緒に監護していますので、妻と子どもの生活保持に必要な婚姻費用を夫側が支払う形になります。

 

　裁判所で金額をどのように定めているかについては、婚姻費用額算定表というものがあります。

　支払義務者と請求権利者の年収を比較して一定の幅のある月額を表記しているものです。

　この表を基に、具体的諸事情で修正をしながら判断しています。

 

　なお、この婚姻費用は、夫婦間で話合により決めることができればいいですが、そうでない限り、家庭裁判所に婚姻費用の調停を申し立て、調停で合意に至らなければ審判してもらう必要が出てきます。

　離婚調停と併せて婚姻費用の調停を申し立て、同じ期日で調停してもらうこともよく行われています。

 

　最後に、婚姻費用は、婚姻中に認められるものですので、離婚が成立しますと、婚姻費用分担義務はなくなります。

　子どもさんがいれば、養育費支払義務が残る形になります。

　

　夫婦が結婚して共同生活を営んでいたころに取得した財産は、夫婦が互いに協力し合って築き上げていくものです。

　一方が勤務者で収入があり、一方が家事専従者で収入がなかったとしても、勤務者が収入を得てこられたのは、家事専従者が家庭内において家事や子育て等を引きうけてくれたからだと考えるのが通常です。

　したがって、民法第７６２条２項は、婚姻中に取得した財産で、いずれかの特有でないものは、夫婦の共有に属するものと推定する規定をおいています。

 

　この規定により、婚姻中の夫婦が協力して築き上げた財産は、共有財産となりますから、離婚に至った場合、その財産を相互で分割しなければなりません。

　これが財産分与というものになります。

 

　財産分与の対象となる財産は、婚姻中に夫婦が築き上げたものですから、婚姻前に一方が取得ていた財産や婚姻中に一方が自己の名義で取得した財産は特有財産として、財産分与の対象になりません。

　自己の名義で取得したとは、実質的に見ますので、夫婦が婚姻中に協力して取得した不動産や自動車の名義が一方であっても、特有財産ではなく、原則共有財産と見られることになります。

 

　財産を分けるという言葉からは、プラスの財産のみがイメージされがちですが、財産分与は、債務の影響を受ける場合があるので、注意が必要です。

　よくあるのは、住宅を購入して不動産を所有しているが、この住宅購入の際の住宅ローンが残されている場合です。

　この場合の不動産の評価は、不動産の価値から住宅ローン残額を控除しなければなりません。

 

　財産分与を行う際、中心となるルールがあります。

　それは、２分の１ルールで、特段の事情がない限り、共有財産に対する夫婦の寄与度は公平に２分の１ずつであるとし、財産の分け方を考えるルールです。

　一般論として、この点に異論がある人はいないのではないでしょうか。

　ただ、家庭事情によっては、財産を取得するにあたって、単純に２分の１と考えるべきでないケースもありますので、この部分の主張が認められれば、２分の１ルールは修正されていくこととなります。

 

　なお、この財産分与の請求ですが、離婚成立前に合意しなくても構いません。

　このため、離婚だけ先にして、後で財産分与の話合をされるパターンも存在します。

　しかし、財産分与請求権は、離婚成立日から２年という短期間で時効消滅しますので、あまり放置すべきではありません。

　婚姻している夫婦間に、未成年の子どもがいる場合、この子どもは、両親の共同親権に服するのが通常で、夫婦二人が親権者として、子どもの権利行使の法定代理をすることになるのです。

　しかし、夫婦が離婚するとなると、夫婦は別々の世帯を築くことになりますから、子どもをいずれかの親が面倒を見ることになります。

　このため、未成年の子どものいる夫婦が、協議（話合）離婚をするには、最低限、いずれの親が子どもの親権者であるのかを定めておかなければなりません。

　実際、離婚届にも子どもの親権者を記載する欄が設けられており、未成年の子どものいる夫婦が、親権者指定欄を空欄にして離婚届を提出しても役所で受け付けてもらえません（連れ子で養子縁組していない場合など例外はありますが。）。

 

　夫婦間での話合では決着がつかなければ、家庭裁判所の離婚調停の中で、親権者をいずれにするのか話合をすることになります。

　調停委員、そして調停委員を背後で指揮する裁判官が双方の主張や子どもの現況などを踏まえて、一定の方向性を示唆してくれて、調停で、合意に至ることもあります。

　しかし、可愛いわが子のことですので、幾ら、裁判所の側からの話があっても、納得出来ない場合も十分あり、調停が不成立になることもあります。

 

　こうなると、離婚訴訟を提起し、この訴訟の中で、最終的に裁判所の判決の中で親権者を指定してもらう必要が出てきます。

　

　子どもの親権をいずれにするかは非常に難しい問題です。

　ただ、一般論的に、裁判所が重視している事情があるので、それを幾つか見てみましょう。

　

　まず、当事者の意向です。

　両親のそれぞれが、子どもの親権に対して、どのように考えているか、また、子どもを養育していくにあたり、どのような環境を与えていこうと考えているかを聞き取ることになります。

 

　親権者となる者の適格性も考えられます。

　今まで、双方がどのように子育てに関わってきたか、今後の子育ての方針などを中心に把握していきます。

　子育てをサポートしてくれる環境があるかとか、経済的な状況とかも踏まえる必要があります。

　なお、過去に、暴力を振るうことがあったとすれば、それは、マイナスの事情として働くでしょう。

 

　子どもの意向を踏まえることもあります。

　通常、１０歳前後の子どもになれば、ある程度、自己表現ができるとして、意向確認がされるようです。

　また、１５歳以上になると、子どもの陳述を聞かなければならなくなっています（家事審判規則第５４条）。

 

　こういった事情を踏まえて裁判所が親権者を決めていきます。

　なお、私の経験上からすると、やはり、子どもが小さいうちは、母親の親権が望ましいと見られる可能性は高いですし、兄弟がいる場合は、兄弟を親ごとに分離しない傾向もあります。

 

　幼子の親権者に母親が望ましいかの点については、近年、父親も子育てに積極的に参加してきており、こういった事情の説明や立証が奏功して、父親を親権者とするケースも増えてきているようです。

　もちろん、こういったケースは、父親が熱心な反面、母親があまりにも無関心であったという過去の子育ての経緯によるところも大きいようです。

 

　そうでもない限り、結局のところ、世間一般では、母親の子育てに対する寄与度は父親に比べてかなり大きく、母親が親権者に選ばれる傾向が強いのだと思います。

　

　面会交流という言葉は、よく耳にされる方も多いと思います。

　離婚すると、一方の親が親権者となり、子どもの監護養育をするのがほとんどですので、親権者でない一方の親は、子どもと一緒に過ごす時間が失われてしまいます。

　このように、子どもと離れてしまう一方の親と子どもについて、親子間の交流を保つため、面会交流権というものが認められています。

 

　面会交流については、まず、話合で決めることからスタートします。

　離婚成立前であれば、離婚の諸条件と併せて話し合われています。

 

　当事者間では話が出来ず、離婚に関する調停となれば、この調停の中でも、面会交流の話が含めて協議されます。

　ただ、面会交流については、対立が生じて合意に至らない場合、裁判所の審判を仰ぎ、決着をつける必要が出てきます。

　このため、離婚調停の中で併せて話合が出来るとしても、念のため、面会交流の調停を申し立てしておき、面会交流について、合意に至らない場合、審判してもらえるように備えておくことがよく行われています。

 

　面会交流については、離婚成立前に具体的な話合がされておらず（大半は、協議離婚の場合だと思います。）、離婚成立後に問題となることがあり、離婚成立後に、面会交流の調停が起こされて話合が持たれるケースも散見されます。

 

　面会交流を認めるか否かについては、現在の実務上、明らかにこどもの福祉を害しない限り、積極的に認めるべきであるとの考え方で、裁判所は判断しています。

 

　親権者でない実の親と子どもが離婚後も交流を持つことは、人間の自然なつながりであり、子どもの今後の成長に対しても、有意義であるという発想によるものです。

　したがって、親権者側の相手方に対する悪感情という理由程度では、相手方の求める面会交流を否定することが難しいことになります。

　

　否定される場合とすれば、面会交流をすることになると、子どもの平穏な生活や精神的安定を揺るがして、健全な成長に悪影響を与えるおそれが強いという事情がある場合に限られるということになります。

　一番わかりやすい例としては、子どもに暴力を振るう恐れが高いということで、過去の事実から強く懸念される場合になるでしょうか。

 

　面会交流が認められる場合、その方法、頻度、場所等は、ケースバイケースとなっています。

　面会交流を行うにあたっての離婚した夫婦の接触可能性、面会交流を行う当事者間の住居の距離、仕事の忙しさなどを考慮します。

　話合で決められるなら、話合で定めますし、話合出来なければ、裁判所が審判します。

　一般的な感じからすると、だいたい月１回の頻度が多いように感じます。

 

　決められた面会交流には、義務者（親権者）側は従わなければいけませんが、面会交流の取り決めがなされても、不幸にも、子どもに会わせてもらえないというトラブルも生じます。

　この場合、調停や審判によるものであれば、家庭裁判所を通じて履行を勧告してもらう方法があります。これは履行を勧告するだけなので、どこまで効果があるかはわかりません。

　また、面会交流の履行義務に違反したということで、調停条項や審判に基づき、１回会わせないごとに、金○万円を支払えといった強制執行（間接強制と呼びます。）を行ったり、慰謝料の損害賠償請求を提起したりするという方法が考えられます。

　子どもそのものと会わせることを強制出来ませんが、金銭的にプレッシャーをかける形で、履行を実現させる法制度となっています。