意外と知られていそうで、知られていない論点として、民法第７７２条の嫡出推定の規定があります。
嫡出子とは、戸籍上、婚姻している夫と妻の間に生まれた子どもであるということを意味します。
そして、嫡出推定とは、上記民法条文の条件を満たした子どもを嫡出子として戸籍実務等で取り扱うこととし、戸籍受付窓口等での嫡出子かどうかの実体的判断を回避させ、親子関係の法的安定を図るという意味合いもあります。
この嫡出推定の規定の内容は、同条１項で、「妻が婚姻中に懐胎した子は、夫の子と推定する。」とし、同条２項で、「婚姻の成立の日から二百日を経過した後又は婚姻の解消若しくは取消しの日から三百日以内に生まれた子は、婚姻中に懐胎したものと推定する。」というものになっています。
つまり、婚姻中に、妊娠した子どもは、夫との間にできた子どもであるとしたのが前段の定めであり、婚姻後２００日を過ぎて生まれた子どもや離婚後３００日以内に生まれた子どもは、当該婚姻の夫との間の子どもであるとするのが後段の定めです。
通常、婚姻中の夫婦において、性交渉が持たれるものですので（そうでなく一方が婚姻外の第三者と関係を持つと不貞行為になります。）、上記の推定は、大部分の婚姻中の夫婦に問題ないものではあるでしょう。
しかし、反面、この嫡出推定は、例外的事情において、トラブルや不都合な結果を生み出しかねないという問題も含んでいます。
婚姻中の妻の不貞行為による子どもは？
ここまで読んだ方は、容易に想像できると思うのですが、婚姻中に妻が不倫をして不倫相手との間にできた子どもはどうなるのかという問題があります。
婚姻中の不倫で妻が妊娠した子どもが、婚姻中、又は離婚後３００日以内に生まれる場合、婚姻前に別の男性との間で妊娠した子どもが婚姻後２００日を過ぎて生まれた場合、いずれも、この子どもは当該婚姻の夫の嫡出子であるとして取り扱われることになります。
自らと血のつながりのあるわけではない子どもが自分の嫡出子として戸籍に載り、養育義務等の親子関係上の法的義務を原則負うことになるわけで、その結論の不合理性は明らかと言わざるを得ません。
では、このような不幸な形で、実体と異なり、父親とされてしまった夫の側で取り得る手続はどのようになっているのでしょうか。
嫡出否認の訴え
夫の側から子どもの嫡出性を争う手段として、嫡出否認の訴えというものが認められています（民法第７７４条及び同法第７７５条）。
この嫡出否認の訴えを行い、子どもが嫡出子でないということが認められれば、夫は、生物学上血縁関係のない不倫相手の子どもを嫡出子でないものとして、戸籍に反映させることができます。
しかし、この嫡出否認の訴えは期間制限が設けられており、夫が子どもの出生を知った時から１年以内に訴えを起こさなければなりません（同法第７７７条）。
皮肉なことに、この種事案は、不倫をした妻側が事実を隠蔽することもあり得ます。
したがって、不幸なパターンでは、夫側は、不倫の事実を知らず、自分の子どもとして思い込み、自分の子どもでないことを後日知っても、１年の期間を疾うに超えていることも多いかと思います。
このように、期間制限を徒過した場合、夫側は、嫡出否認の訴えを起こせなくなりますので、他に何か手続がないか検討せざるを得ません。
親子関係不存在確認の訴え
夫側が争う手段として、親子関係不存在確認の訴えを起こすという方法があります。
これは、「嫡出の推定が及ばない子ども」に対して、行うことができる方法とされています。
既に夫婦が事実上の離婚をして夫婦の実体が失われていたり、夫が海外出張や刑務所に入っていたりした等の理由で、夫婦間で性交渉を持つことがあり得ない状況であった場合、実質的に嫡出の推定が及ばないとされますので、このような事例であれば、取り得る手続となります。
この親子関係不存在確認の訴えは、嫡出否認の訴えのように期間制限が設けられていないため、いつでも申立を行うことができます。
また、この訴えは、嫡出否認の訴えと異なり、夫以外の関係者が訴えを起こすことも可能です。
しかし、夫婦が同居していたにも関わらず、妻が不倫をしていた事例などでは、この訴えは起こせません。
同居している場合、夫婦に性交渉がなかったとは、裁判所も判断できず、実体的に嫡出の推定が及んでいないとはされないからです。
結果、嫡出否認の訴えの期間制限が徒過していると、夫側は、親子関係不存在確認の訴えも起こせず、妻の不倫相手の子どもを自分の嫡出子として受け容れざるを得なくなります。
また、DNA鑑定などで、生物学上の父子関係が明らかに否定されている証拠がある場合についても、最高裁判例（平成２６年７月１７日第一小法廷判決平成２５年（受）第２３３号、同日同法廷判決平成２４年（受）第１４０２号）は、嫡出の推定が及ぶ子どもと夫の間で、親子関係不存在確認をすることができないとしています。
権利濫用法理での救済
嫡出否認の訴えもできない、親子関係不存在確認の訴えもできないと、夫側は、妻の不倫相手との間で生まれた子どもも、嫡出子として、原則、親子関係上の法的義務を負わなければなりません。
しかし、その結論をそのまま採用すると不合理な場合、裁判所は、権利濫用法理などで妥当な結論に導く場合があります。
事例としては、戸籍上の父親（生物学上は父親でない。）に対する母親からの子どもの養育費（正確には婚姻費用に含まれた監護費用）支払請求を権利濫用であるとして、請求棄却している判例（平成２３年３月１８日最高裁第二小法廷判決）があります。
妻が婚姻中に不倫により授かった子であり、夫はその事情を知らされず、嫡出否認の訴えの期間も徒過することとなったという不幸な事情があり、嫡出子であろうと夫側に養育費などの法的義務を負わせるのは酷であるとしたのは至極全うです。
ただ、上記事例と異なり、子どもの出生当初から夫側も事実を知っておりながら、実の子どもとして受け容れて養育を始めたという場合であれば、生物学上の親子関係がないからと言っても、権利濫用だと言うことにならず、夫側が法的義務を免れることはないでしょう。
待婚期間と無戸籍問題の原因にも
嫡出推定の規定ですが、離婚後２００日以内に生まれた子に前婚の嫡出推定を持たせたことから、妻側に、離婚後１００日以内に婚姻できないという待婚期間の定めを置いています（民法第７３３条１項）。
前婚の夫と後婚の夫とで、子どもの嫡出性が重複することを避ける趣旨であるとされています。
この待婚期間、過去には６か月ともされていたのが１００日へと法改正されたのですが、未だ、男女平等などの憲法原則に反するのではないかと指摘される問題のある定めです。
また、嫡出の推定が及ぶことを避けるために、母親が子どもの戸籍の届出を行わず、子どもが無戸籍になるという「無戸籍問題」も生じさせています。
無戸籍問題については、別のブログで触れておりますので、こちらに譲ります。
上記いずれともに、嫡出の推定をめぐる問題点があり、法改正など、今後の動きが要注目な規定と言えます。
※男女関係をめぐる法律問題に関する別のブログは次のとおりとなります。
併せて、ご閲覧下さい。
